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人民主权思想史研究

时间:2020-05-22 来源:政法论坛 共22196字
作者:刘练军 单位:东南大学法学院 东南大学人权研究院

  摘    要: 主权是指一国之内不受限制的最高权力。人民主权意味着主权归人民所有,人民之外的君主、议会、元首、政府、上帝、神等等皆不得行使主权。历史上,对人民主权理论持异议的大有人在。除格劳秀斯和主权神权学派外,其他的异议者反对人民主权的立足点都是人权,即担忧主权即便掌握在人民手中,它同样会对个体的人权构成威胁。在人民主权思想史上,替其辩护的亦为数不少,卢梭和哈贝马斯是其中的典型代表,前者提出了着名的主权公意论,后者对人民主权进行了程序化诠释。人民主权辩护者均认为人民之所以要掌握主权,为的就是保障他们自己的人权。其实,人民主权和人权为一体两面,人民主权是面子,人权是里子。我国有着人民主权的制宪传统,宪法素来认可人民主权这块面子,当下最重要的是从立法、执法和司法上保障人权这个里子。

  关键词: 人民主权; 人权; 宪法; 卢梭; 哈贝马斯;

  Abstract: Sovereignty is unlimited supreme power within a country. The people's sovereignty means that sovereignty belongs to the people, Monarchy, Parliament, Heads of government, Government, God and Deity and so on may not exercise the power of sovereignty. Historically, there are a lot of scholars struggle against the people's sovereignty theory. Except Grotius and sovereign theocratic school, other dissidents against the people's sovereignty are just for human rights, which concerns the sovereignty even in people's hands will also pose a threat to individual human rights. In history, some thinkers defends people's sovereignty consciously, Rousseau and Habermas are the typical representative of them, the former put forward the famous theory of the sovereignty of the general will, the latter viewed the people's sovereignty through the programmed interpretation. The people's sovereignty defenders argue that people should be entitled to the sovereignty, to safeguard their own rights. In fact, people's sovereignty and human rights are two sides of the same subject, people's sovereignty is face(Mianzi), human rights is lining(Lizi).Our state has the constitutional tradition of the people's sovereignty in our country, the constitution had recognized the people's sovereignty(Mianzi), the most important is to safeguard human rights(Lizi)by legislation, administrative law enforcement and judicial adjudication.

  Keyword: People's Sovereignty; Human Rights; Constitution; Rousseau; Habermas;

  我国《宪法》第2条第1款规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”,此等宪法规定被公认是“人民主权”原则的宣示,表明宪法将本国的主权赋予了人民,人民是法定的主权行使主体。此等人民主权的宪法规范其来有自,可谓是对我国人民主权之制宪传统的继承。从1912年颁布的《中华民国临时约法》到1978年制订的《中华人民共和国宪法》,我国历部宪法都明文将本国的主权赋予人民,1形成了人民主权之制宪传统。然而,我国宪法学者对于人民主权并未给予应有的关注和重视,大多数宪法学教科书都未涉及人民主权内容。22004年修改宪法时“国家尊重和保障人权”载入宪法,人权论题随即成为宪法学的研究热点。但在探讨人权时宪法学者同样甚少触及人民主权议题,而人权与人民主权的关系问题实乃人权理论研究中一个不容忽视的维度。
 

人民主权思想史研究
 

  关于人民主权理论,3无论是其支持者还是反对者,都有一个共同的关怀,那就是人权。所不同的是,支持者认为唯有人民掌握了主权这种至高权力才能保障人民的人权,而反对者则相信任何时候只要有主权这种至上之权的存在,那不论由谁行使,个体的人权都将处于危险之中,人民主权之下人权同样得不到保障。双方争议的焦点其实就是人权。本文拟从人权关怀的视角对支持和反对人民主权的两派观点,予以扼要梳理和简约评析,以透视盛行不衰的人民主权观念。期待本文的评介有助于宪法学者重视我国的人民主权制宪传统,并重估“人权入宪”的价值与意义。

  一、人民主权的由来

  所谓人民主权,简言之,就是指主权归人民所有,人民之外的君主、议会、元首、国家、政府、上帝、神等等都不得享有或行使主权,它有时又被称之为主权在民。人民主权是随着主权理论的出现而产生的一种思想学说。没有主权观念的诞生就不可能有人民主权理论的问世。有关主权归属之思想主张林林总总,人民主权论不过是其中的一种,但也是影响较大、争议较多的一种。欲认识人民主权,就得先深入了解一下主权的概念与内涵。

  一般认为,16世纪法国政治思想家让·布丹(Jean Bodin)是近代主权论的首创者。在1576年出版的代表作《国家论六卷》中,布丹开先河地对主权概念作了较为系统的阐述,为政治学和宪法学意义上的主权理论研究奠定了基调。不过,主权观念的起源和萌芽远在此之前,甚至可以追溯到古希腊和古罗马时代。6世纪时,东罗马帝国的法学教科书《法学阶梯》指出:“皇帝的决定也具有法律效力,因为根据赋予他权力的王权法,人民把他们的全部权威和权力移转给他。”[1](P.8)因为其中的“全部权威和权力”实际上可与布丹提出的主权概念之核心内涵——最高权力划等号,因而在美国学者梅里亚姆(C.E.Merriam Jr.)看来,这句广为人知的话语最为清楚地表明,在罗马人中间就存在着主权观念[2](P.2)。当然,无论是在古罗马还是在教会与国家为最高权力争斗不休的中世纪,关于最高权力的本质属性和归属定位并未形成系统的思想理论,仅仅处于认识粗浅的成形过程中。只有到了16世纪中叶布丹才在此基础上提炼出了主权概念,并第一次对主权主体——统治者和主权权力相对人——被统治者进行了整合[3](P.120)。

  在《国家论六卷》中,布丹首先把主权界定为“国家所固有的绝对和永久的权力”,是“独立于法律之上的最高权力”[4](P.25)。关于能够被赋予主权的主体,布丹认为它可以是一人、多人或多数人,但他个人强烈支持君主主权,并指出“主权君主和绝对权力的主要特征,在于对所有臣民规定一般法律而无须经其同意之权力”。对于主权权力的大小与界限,布丹有相当清晰的阐述。他说:“主权者的特征是他不会以任何方式受制于他人的命令,因为只有他有权为臣民制订法律、废除已经制订的法律并修改过时的法律。”[4](P.28)如此看来,布丹似乎主张主权者的权力是绝对的、不受任何法律的限制与约束,但实则不然,因为他同时指出:“绝对权力只是意味着相对于实定法的自由,而不是相对于上帝之法”[4](P.35),“世界上所有的国王也都受制于上帝之法、自然法乃至某些对所有民族都适用的人类法律”[4](P.28)。

  继布丹之后,荷兰的格劳秀斯(Hugo Grotius)、英国的霍布斯(Thomas Hobbes)、法国的卢梭(J.J.Rousseau)、德国的康德(Immanuel Kant)等思想家都对主权有过更为精致的论述。尽管这些后来者对主权理论都有各自的独创性贡献,在主权主体、主权权限、主权分割等方面彼此之间存在一定分歧甚至根本上对立,但在主权是一个国家的最高权力,无论对内还是对外都具有至高无上性上,格劳秀斯、霍布斯、卢梭和康德等后来者与布丹之间并无实质分歧。换言之,主权就是一个国家不受限制的最高权力,其他所有权力均要服从主权,这种布丹式主权认知基本上被后来的政治学和宪法学所接受,成为至今主权理论体系中最为经典的主权观。

  认识了主权,人民主权概念就不难理解了。它只不过是在主权面前冠上了人民这个主权行使之主体罢了。它旨在强调人民之外的其他任何个人或组织机构乃至国家本身,都不得享有或行使主权这种一国之内至高至尊之权力。

  关于人民主权观念的起源,一个较为流行的说法是它像主权一样历史悠久,即作为国家最高权力的主权来自于人民的观念跟主权观念差不多是同时问世的。美国学者戈登(Scott Gordon)就曾指出:“人民主权论在西方思想中源远流长,可以追溯到古代希腊和罗马。公元前5世纪和公元前4世纪的雅典民主即使到今天也常常被作为人民主权论的经典的现实表现的例子。”[5](P.33)我国学者秦前红亦有类似的认知,他认为,在某种程度上,人民主权原则的“产生与其说是对君主主权原则的否定,不如说是对曾经被君主主权原则僭越的人民主权原则的重新阐释和申论”[6](P.137)。诚如秦前红所言,与主权由君主一人控制相比,主权落在受其统治的人民手中更安全,更值得信任,这在古希腊和古罗马人眼里也算是一种政治常识。不宁唯是,盛行于罗马的人民主权观念得到了延续,梅里亚姆发现它在中世纪同样居于主流地位:“最初的人民主权观念流传如此之广,以至于‘从13世纪末以降,它成为政治学说的公理,即所有政府的正当性都在于被统治者共同体的自愿服从’。在中世纪,政府建立在被统治者同意的基础上是居主导地位的学说。”[2](P.3)

  不过,需要注意的是,在古希腊和古罗马以及中世纪,人民主权既没有被明文载入国家的立法之中,即国家的最高权力归属于人民,由人民来行使并未成为一种法律规范事实。同时,它亦未曾在某个国家完全成为一个经验事实,即尚没有一个国家的主权事实上由该国人民所掌管。当然,出现此等人民主权基本上停留在观念层面是有原因的,最主要的原因在于无论是法律上的主权(规范事实层面)还是政治上的主权(经验事实层面),都得以民族国家的形成和发展为基础。只有近代化的民族国家才会真正面临着主权归属问题,是故,在此之前有关人民主权的认知在很大程度上只能处于观念的摸索阶段,而难以成为一个必须直面和解决的政治与法律问题。

  但随着中世纪的结束和在威斯特伐利亚条约体系(Westphalian System)下民族国家的快速成长,主权开始日益成为各个民族国家首先要正视的宪法性问题。正是顺应此等时代发展之需要,格劳秀斯、霍布斯、卢梭和康德等思想家在其着作中开始系统研究主权归属问题。其中卢梭力倡人民主权论,他也因此成为人民主权思想史上的标杆人物。在《社会契约论》中,卢梭认为个体的人是通过“一个最初的约定”而成为人民的,个体通过约定结合成政治共同体即国家,由此他们成为主权者——一个集体的生命[7](P.21、26、35)。主权的标志是立法权威,人民主权体现在“凡是不曾为人民所亲自批准的法律,都是无效的;那根本就不是法律”[7](P.125)。卢梭的人民主权观对后来的主权理论与实践产生了非同寻常的深刻影响。首当其冲的,是他所生活的法国在随后发生的革命中接受了人民主权理论,并将之付诸政治实践。

  历史上第一个在法律规范层面和经验事实层面同时实施人民主权的国家应该是法国。1789年8月,法国制宪国民议会颁布了《人权和公民权宣言》,其第3条规定“整个主权的本原根本上乃存在于国民。任何团体或任何个人皆不得行使国民所未明白授予的权力”[8](P.2)。法国大革命之后的第一部宪法即1791年宪法堪称是第一份明文规定人民主权的宪法,其第3编第1条规定“主权是统一的、不可分的、不可剥夺的和不可移动的;主权属于国民;任何一部分人民或任何个人皆不得擅自行使之”。在经验事实层面,人民主权在法国大革命中的实践确实呈现了卢梭意想不到的暴力面貌。但之后的法国历史证明,此等血雨腥风的人民主权实践并非常态,它仅仅是一次革命性尝试。与此同时,大西洋彼岸的新型国家——美国1791年联邦宪法第10条修正案规定“本宪法所未授与合众国或未禁止各州行使之权力,均由各州或由人民保留之”。此条是美国宪法有关主权权力归属之规定,从中可知,人民享有部分主权。此等有限人民主权之宪法规定,开创了人民主权的新模式。在法国主权是不可分的,它全部属于人民,美国则不然,其主权不论在法律上还是事实上都被分割的。值得注意的是,美国主权分割模式的前提是承认实质性的人民主权,因为联邦和州两个层次的立法议员以及掌握行政权的联邦总统及各州州长都是由人民选举出来的,正如美国联邦大法官史蒂文斯(John P.Stevens)在1995年的判决意见中所宣告的那样:“我们承认这种关键性公设,即主权归属于人民,主权赋予人民这种权利即自由地挑选其在联邦政府中的代表。”4历史经验证明,美国开创的那种由人民、联邦和州三方各自占有部分主权的有限人民主权模式,是一种较为安全、值得信赖的主权归属路径。当然,法国19585年宪法(现行宪法)继承了法国人民主权的制宪传统,5历史表明这种主权统一归人民所有的模式对于人权保障而言同样是安全可靠的。

  人民主权理论自问世以来就一直是主权研究中的热点议题,并在一些国家的政治实践中得到了不同程度的实施与修正。不管在理论层面还是实践层面,它都始终在经受着外来质疑和自觉完善,未曾停止过演变。下面仅以几位有代表性的学者对人民主权理论的异议和辩护为例,概览人民主权理论的演变,以深化对人民主权理论的认知。

  二、对人民主权的异议

  人民主权理论从来不缺乏批评者,一些激烈的反对者甚至主张彻底抛弃人民主权观念。在人民主权思想史上,第一个值得关注的异议者应该是法国自由主义思想家贡斯当(Benjamin Constant)。作为法国大革命的旁观者和革命之后法国政治的参与者,贡斯当的理论活动更多的是对法国大革命的反思,作为大革命指导思想的人民主权理论理所当然地成为他反思的对象之一。

  贡斯当对人民主权的反思重点是批评人民主权权力的不受制约性。他认为任何权力都是有限的,都不能过于庞大,任何不受限制的权力不管落到什么人手里,它必定会构成一项罪恶。贡斯当说:“那些真诚热爱自由却将无限权力授予人民主权的人们,他们的错误产生于他们的政治观念的形成方式。他们注意到历史上有过一小部分人、甚至某个个人掌握巨大权力所造成的严重危害。但他们愤怒地反对的是权力的掌握者,而不是权力本身。他们只想取代它而不是毁灭它。”[9](P.56-57)贡斯当对权力本身的警惕还表现在为权力的触角划定界限。他指出,人类生活的一部分内容必然仍是属于个人的和独立的,它有权置身于任何社会权能的控制之外。主权只是一个有限的和相对的存在。这是独立与个人存在的起点,是主权管辖权的终点[9](P.57)。申言之,为了保障个人权利,人民主权就必须是有界限的。贡斯当明确主张人民主权“应被约束在正义和个人权利所限定的范围之内。即使全体人民的意志也不可能把非正义变成正义。国民本身无权去做的事情,国民的代表同样无权去做。没有一个君主拥有毫无限制的权力,无论他冠以什么称号,也无论他这称号是来自神权、征服权还是人民的同意”[9](P.57)。

  对于人民主权,贡斯当有自己的界定,他说:“全体公民享有主权的含义是,除非得到授权,没有任何个人、任何派别、任何有偏向的联合体能够僭取主权。但是,也不能由此就认为,全体公民,或者那些被他们授予主权的人,对个人的存在能够全权处置。”[9](P.57)此等界定揭示,贡斯当对人民主权提出批评主要是恐惧它对个人权利的侵犯。为了扞卫后者,他才坚决反对作为一种绝对权力的人民主权。总括而言,贡斯当对人民主权的异议重点在其权力的不受制约性方面,他批判的立足点是个人的自由与权利。

  20世纪知名的人民主权异议者是马里旦(Jacques Maritain)。作为法国现代着名的政治思想家,马里旦是人权的卓越辩护者。对于主权观念,马里旦是根本否定的,他说:“在一种正确的政治哲学看来,主权是不存在的,这就是说,在政治社会里,享有超越的或分开的最高权力的那种自然的和不可让与的权利是不存在的。”[10](P.21)马里旦研究主权后的结论是“通过主权观念的内在逻辑,主权国家将倾向于极权主义……主权和绝对主义这两个概念是在同一铁砧上一起煅制出来的,我们必须一起加以废弃”[10](P.43、45)。根本反对主权这个至上之权可谓是马里旦批判人民主权的内因。他认为,人民的权力和独立性并不是至高无上的,它们并不同人民自身分开,亦并不高于人民自身之上。马里旦指出,主权这种独立性和权力具有绝对的和超越的最高性质的权力“显然不存在于人民之中,如同不存在于政治体中一样。所以关于人民,如同关于政治体一样,不如说他们有一种对完全自主的自然和不可让与的权利,完全自主就是指他们对于由人民组成的整体本身的任何部分保持比较地最高的独立性和权力,并且是为了使这一整体本身得以产生和进行活动才享有这种权利的”[10](P.37)。

  对主权这种绝对权力不信任,察觉到它具有将国家推向极权主义怀抱的潜在危险,此诚马里旦提出主权废除论的主要根据。既然要废除主权,那人民主权观念自然要随之被埋葬。当然,马里旦对人民主权的批判不仅仅是因为主权与人民主权之间的逻辑关系,还因为人民也不是握有主权的。他认为人民是无法作为一个超然独立的整体,来反过来对人民行使主权这种绝对权力的,那样的话,就是人民统治人民,统治者和被统治者都是人民,这在逻辑上是说不通的。他说:“如果认为人民是和他们自己分开并高出于他们自己地来治理他们自己,那简直是荒谬的。”[10](P.37)简言之,根本不能有主权这种绝对性权力,人民主权在逻辑上存在混乱,马里旦对人民主权理论的批判莫过如此。

  与马里旦不同的是,另一位着名的人民主权异议者——荷兰法学家格劳秀斯是主权理论的重要倡导者之一。格劳秀斯将主权定义为“凡行为不从属于其他人的法律控制,从而不致因其他人意志的行使而使之无效的权力”[11](P.88)。关于主权由谁行使,他明确提出应该由君主掌握,而不应落在人民手中,所以,他曾专门批判过人民主权论。格劳秀斯认为,人民主权论就是人民不相信君主,“人民有权因君主滥用权力而对他们施以限制和惩罚”[11](P.89)。格劳秀斯以古希腊和古罗马的诸多君主优良统治之实例证明,君主比人民更适合作为主权的行使者。针对所有权力之授予乃是为了被统治者而非统治者之利益的人民主权观,格劳秀斯甚至分析说:“然而,所有权力的赋予都是为了被统治者利益的观点并非普遍适用,因为有些权力的赋予是为了统治者的利益的,正如主人对奴隶所享有的权利,其只是在不确定的和偶然的情形下才会顾及后者的利益。”[11](P.95)总之,格劳秀斯是坚定的君主主权论拥趸者,他对人民主权论的批判完全源于人民应当服从君主而不是相反的固有偏见,论证及说服力明显牵强。

  在人民主权的异议者中,还有一个群体值得一提,那就是由教会所推动的有关主权的神权学说。此等神权学派主张主权起源于并归属于宗教神权,认为“除了独占权力的上帝之外没有其他主权者”、“万物都向我们表明,主权的诞生布满了神迹,神性楔入了帝国的根基”[2](P.40、43)。主权神权论的代表人物有法国的伯纳尔(Louis de Bonald)、迈斯特尔(Joseph de Maistre)以及德国的谢林(Schelling)、瓦格纳(J.J.Wagner)等人。主权神权论者坚定地认为“纯粹人类的权威无法为政治权力提供稳固的基础。政治权威的来源只能在人类社会之外的某处寻找”,“民主制度是没有主权的人类联合”,[2](P.43)没有主权自然就无所谓人民主权。属于无神论的人民主权理论以尘世中的人民作为主权的掌管者,它被主权在神的宗教信徒所抛弃,并受其理论家最为猛烈的攻击实属正常。

  在我国,有关人民主权的研究不多,持异议立场的学者就更少,笔者仅见到张千帆教授对此发表过异议。张教授在研究主权后评论说:“现代的人民主权或国家主权理论则是建立在‘人民’和‘国家’的理论虚构之上,因而除了被个别哗众取宠的野心家(demagogue)利用之外几乎完全失去意义。在理论上,‘人民’若是指一定疆域中每一个心智成熟的个人之和,那么人民主权仍然是一个有意义的概念。但实际上,由于任何复数的‘人’之间必然存在不同偏好,如果要追根刨底的话,这样的‘主权’必然是一个精神分裂的怪胎。”[12](P.15)人与人之间在偏好方面的差别决定了他们不可能形成共同的意志,因而不可能一起行使主权,此乃张教授反对人民主权的基本原因。当然,张教授的反对有个更为基础的前提,那就是对主权权力本身的否定。他说:“迄今为止,所有的主权论都是绝对主义理论。如果我们还要为‘主权’这个词汇在现代法秩序中保留一席之地,那么就必须从根本上修正主权理论,因为现代宪政秩序只接受有限权力。因此,我们需要建构一种相对主权理论。在这里,主权不是一个至高无上、不可挑战和不可分割的原子;它只是一种重要权力的方便代称,和其他权力甚或‘主权’并存。”[12](P.15)像马里旦等异议者一样,张千帆同样非常警惕主权这种绝对权力,这应该是他对人民主权持异议立场的根本原因。

  除上述异议者外,或许还有颇多别的政治思想家、法学家对人民主权抱有异议。但毋庸置疑的是,异议的根源无非是两个方面,或者对主权这种至高无上之权不信任,或者怀疑人民是否胜任主权掌管者角色,即对人民不信任。在异议者中,除格劳秀斯和主权神权学派之外,对人民主权异议的立足点都是人权,即反对人民主权主要是担忧主权即便掌握在人民手中,它同样可能对生活于主权之下的个体的人权构成威胁。出于对人权保障的深切关怀,他们对主权这种绝对权力心怀恐惧,因而难以从内心接受人民主权。质言之,他们更多的是对主权不信任,不希望有主权存在,他们对人民主权的异议不过是反对主权的一个结果而已。然而,在主权理论上有主权至上之论,更有“主权限制”学说,“十七八世纪学者,如洛克之流,以及18世纪美法革命时代的人权宣言,大都认为主权应为一种有限制的权力;而‘人权’便是主权的限制者”[13](P.33)。至于人民主权与人权之间的关系,前者是否会侵犯后者,看看卢梭和哈贝马斯(Jürgen Habermas)等人是如何诠释人民主权的,或许所有的担忧都将烟消云散。

  三、人民主权的公意之辩

  有人对人民主权提出质疑,自然就有人为之辩护。在人民主权思想史上,替其辩护的为数不少,本文重点检视其中两位思想家的人民主权学说。他们是法国的卢梭和德国的哈贝马斯。就与人民主权的关系而言,大概没有人比卢梭更值得关注了,他堪称是最为着名的人民主权辩护者。为了充分阐述其人民主权理论,卢梭提炼了一个重要概念——公意。卢梭指出:“唯有公意才能够按照国家创制的目的,即公共幸福,来指导国家的各种力量;因为,如果说个别利益的对立使得社会的建立成为必要,那么,就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。”[2](P.35)主权就是公意的代表,公意事关人民的公共利益,对公意每个人都有发言权,所以人人都是主权者,主权天然地只能由人民掌握,这就是卢梭的人民主权逻辑。

  那公意从何而来呢?在签订社会契约之前的自然状态下,人类生存遇到了种种障碍,它们“在阻力上已超过了每个个人在那种状态中为了自存所能运用的力量”[2](P.22)。于是,就有了旨在消除此等阻碍的社会契约:“要寻找出一种结合的形式,使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人,并且仍然像以往一样地自由。”[2](P.23)签订社会契约是为了“人身”“财富”和“自由”,而这三者其实就是参与社会契约之中的所有人之间的最大公约数,即公共利益。卢梭发明的公意概念所代表的正是此等公共利益,也就是每个人的人身安全、财产权和自由权。卢梭对通过契约而建成的社会体系的道德与法律后果充满自信,认为它能创制一个消除自然状态所具有的不平等的新社会。他说:“基本公约并没有摧毁自然的平等,反而是以道德的与法律的平等来代替自然所造成的人与人之间的身体上的不平等;从而,人们尽可以在力量上和才智上不平等,但是由于约定并且根据权利,他们却是人人平等的。”[2](P.34)

  足以维护权利与平等的社会具体是借助什么样的国家权力网络组建而成的呢?答案是通过公意这种主权形式。在卢梭的人民主权理论中,主权就是公意的运用,每个人都是主权者的一员,所谓“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指挥之下,并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分”[2](P.24-25)。一个个彼此分立的个体通过社会契约而达成共识性的公意,由此告别自然状态而形成政治体和国家,他们亦随之由一个个独立的个体而转变成具有同一个身份即握有主权的人民,人民主权就是这么来的。公意之达成是政治体和国家诞生的前提性基础,而公意的公开化和法律化及其对所有人具有持续的拘束力,乃是政治体和国家长存下去的必要条件,是故,公意必须成为一种至上之权,即必须主权化,公意与主权就是这么联通起来的。

  政治体和国家通过公意和社会契约而结成,作为最高统治权的主权随之相伴而生。对于生活在政治体和国家之下的任何人来说,主权乃是不可挑战的至上权力。然而,无论是作为个体的人还是作为整体的人民,他们又都是主权者,人民在主权面前的此等双重身份该如何解释呢?其中的“奥秘”还在于卢梭的公共利益论。卢梭认为,任何主权的行使都只能是为了人民的公共利益,人民是公共利益的享有者,因而也是公共利益的裁判者,即哪些属于公共利益、哪些不属于公共利益只能由人民来决断,6人民之外的任何个人或组织均不得对公共利益遽下断语。如此一来,人民尽管受制于主权权威,但他们又决定主权权威的内涵与方向,为主权权威的最后的决定者。陈端洪教授在研究卢梭的人民主权思想时曾指出:卢梭“预设了一个根本命题——自由是人的本质,用自然状态和社会契约的形象的叙事方式进行逻辑建构,从哲学上找到了解决之道——人民主权。人民主权是人民、公意、公共利益三位一体的观念结构,为了表达的简明和方便,我把该结构化约为三个等式:人民=主权者,主权=公意,公意=公共利益。通过这个结构,卢梭克服了传统主权概念的主权者外在于政治体并凌驾于其上的固有内涵,同化了主权者、政治体、人民。”[14](P.68-69)陈端洪的此番解读无疑符合卢梭的本意。

  将主权这种至高权力赋予人民,是因为人民之外的任何主体都只能是公意的部分源泉,同时亦为部分的公共利益指向对象,唯有人民才能代表全体。无论是公意还是公共利益,直接与之攸关的是人民,因而人民必须掌握主权,主权拥有至高权威为的就是执行人民公意的指令,以保障人民的公共利益。那公共利益具体是指什么呢?在卢梭看来,它主要包括自由、所有权(财产权)和社会秩序等等。自由可谓是卢梭社会契约论的终极关怀。“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中”[2](P.8),此等现实让卢梭深感忧伤。他创建人民主权理论为的就是打破束缚自由的枷锁。何谓自由呢?卢梭说:“唯有服从人们自己为自己所规定的法律,才是自由”[2](P.30)。这个论断有两层涵义:(1)自由乃法律之下的自由;(2)法律必须是由人民自己参与制订的。7正因为自由与法律之间有着如此之紧密关系,所以,卢梭对法律有他自己的人民主权式界定。他说:“当全体人民对全体人民作出规定时,他们便只是考虑着他们自己了;如果这时形成了某种对比关系的话,那也只是某种观点之下的整个对象对于另一种观点之下的整个对象之间的关系,而全体却没有任何分裂。这时人们所规定的事情就是公正的,正如作出规定的意志是公意一样。正是这种行为,我就称之为法律。”[2](P.50)

  鉴于法律与人民自由之间的决定与被决定关系,卢梭特别强调法律的特性在于其意志的普遍性和对象的普遍性,为此他专门分析了法律与行政行为之间的差别。他认为:“一个人,不论他是谁,擅自发号施令就绝不能成为法律;即使是主权者对于某个别对象所发出的号令,也绝不能成为一条法律,而只能是一道命令;那不是主权的行为,而只是行政的行为。”[2](P.51)严格区分法律和行政行为,用意在于强调法律的特征是保障自由而不是相反。对自由等公共利益的关注使得卢梭在正视主权权力的至高无上性的同时,不忘记主权权力旨在扞卫自由等公共利益的终极目的性。他强调说:“主权权力虽然是完全绝对的、完全神圣的、完全不可侵犯的,却不会超出、也不能超出公共约定的界限;并且人人都可以任意处置这种约定所留给自己的财富和自由。因而主权者便永远不能有权对某一个臣民要求得比对另一个臣民更多;因为那样的话,事情就变成了个别的,他的权力也就不再有效了。”[2](P.44)由此可知,在卢梭的人民主权体系中,无论是主权者还是主权权力本身都是受限制、有边界的,而不是像后来的学者想当然地认为的那样可以为所欲为、无法无天。主权者要受限制,它必须平等地对待人民中的每一个人;同时,主权权力必须以事前的公共约定为其行使之范围,它必须以扞卫人民的自由和财产为使命,它并非一种无远弗届、恣意妄为的专断权力。

  在现实的国家政治生活中,主权行使的最通常的方式是立法。8如何立法以及制订什么样的法律,事关主权权力的正当性,对主权意义之重大不言而喻。在卢梭的人民主权理论中,法律必须是保障自由的法律、维护平等的法律。卢梭认为,法律就是“公意的行为”,是“我们终极意志的记录”,一切立法体系的最终目标不外乎是“自由与平等”。9尽管在人民主权学说中,卢梭并没有提及人权这个概念——绝不能因此而指责卢梭,因为近代意义上的人权是美国独立运动和法国大革命的产物,卢梭发表《社会契约论》时近代化的人权概念尚未问世——但他念兹在兹的自由、平等和财产权,这些不正是人权的基本内涵吗?毫无疑问,卢梭将主权赋予人民时并未忽略人权问题,相反,正因为对自由、财产权等人权内容过于在乎,他才主张将主权权力赋予人民。因为只有人民自己才不会制订并实施侵犯和剥夺自由、财产等基本人权的暴虐之法。通过公意和公共利益的桥梁,社会契约得以达成,政治体和国家得以产生,主权权力由此问世。而将主权权力赋予人民就能够最为安全地保障公共利益,扞卫人的自由和权利。卢梭的人民主权理论其实时刻将人权的内容放在其理论建构的核心地位。

  当你怀疑卢梭的人民主权会导致主权权力的横行无忌和人民统治的专制暴政时,就应该看看卢梭在“论主权权力的界限”中是怎么说的。他声称:“可是主权这方面,却绝不能给臣民加以任何一种对于集体是毫无用处的约束;他甚至于不可以有这种意图,因为在理性的法则之下,恰如在自然的法则之下一样,任何事情绝不能是毫无理由的。”[2](P.42)作为补充说明,卢梭还特别强调“公意必须从全体出发,才能对全体都适用;并且,当它倾向于某种个别的、特定的目标时,它就会丧失它的天然的公正性”[2](P.42)。此等毫不含糊的界限之论表明,主权权力在范围上具有最大必要性,在适用对象上具有一律平等性,在行使原则上具有公正说理性。卢梭的人民主权理论旨在使每个人成为主权者,通过参与主权而避免受到主权这种最高权力的伤害,从而使自己成为自己的主人,能够确保并长期享有与生俱来的自由。任何对卢梭的人民主权会导致专制暴政的担忧,或者源于对人民主权的片面理解,或者因为对人民主权的深沉偏见。

  对于卢梭的公意学说,政治多元论者往往视之为“另一个一元论祸根,与主权一样邪恶、一样可恶”[15](P.113)。然而,萧公权先生在考察多元论对公意的敌意之后亦指出,公意是社会中的一种“前定和谐”,是个人意志在或多或少不自觉地推进普遍善的过程中的愉快合作。公意可以被看作是对政治权力的一种客观的、合理的正当化,“若无此种正当化,则没有哪种民主政府能有任何真正的意义。我们说,民主的实质是自由,但需要强制来维持它有效的存在。换句话讲,它同时是自由与强制。对于其意志本身即自由的那些人,它是自由;但对于那些未能领悟到民主政府之基本涵义的人,它必须以强力推行它的法令”[15](P.117)。萧先生所言极是。其实,不管是公意还是主权,它实际上所要建构的不过是卢梭在《社会契约论》开篇“题旨”中所提出的“为其他一切权利提供基础”的“社会秩序”[2](P.8)。不管是个体权利之享有还是国家权力之行使,都依赖于这种基础性社会秩序的存续。人民主权更多地是指此等社会秩序建成的正当性,作为主权者——人民仅仅行使立法之权,人民并不介入执行法律的行政权,后者与立法权是截然分离的[2](P.126-129)。尽管卢梭未曾明确提到司法权,但司法权亦不过是执行法律的一种权力而已,因而在卢梭的人民主权体系中它也应该不属于人民掌握,而与立法权处于分立状态。既然如此,那人民并未掌握全部的权力,人民主权导致专断云云实乃误解与多虑。所有对人民主权充满忧虑乃至恐惧的人,都应该知道阐述人民主权的《社会契约论》又名“政治权利的原理”。在卢梭的人民主权思想中,自由和人权不是被忽略了,而是被置于人民主权学说的拱门之上,卢梭将主权赋予人民目的是扞卫人民的自由与权利,而不是试图驱使人民集体走向专制暴政。

  法国法学家狄骥(Léon Duguit)曾在评论卢梭时说道:“我们不能否认,卢梭本人是个坚定的个人主义者……卢梭的原创性在于,他试图证明:尽管国家拥有这种不受限制的主权权力,个人仍然保有着自由和充分的自治性。”[16](P.248)尽管狄骥本人是唱衰主权理论的,认为“在主权观念与实际生活的现实情况之间存在着无法消除的不相调和”,“主权概念无助于保护个人免受专制之害”[16](P.34),但他对卢梭人民主权理论的自由人权宗旨依然给予肯定,此等评论无疑道出了人民主权理论对人权充满关怀之客观事实。

  四、人民主权的程序化诠释

  说起卢梭的人民主权思想,德国当代哲学家哈贝马斯认为:“卢梭的出发点是公民自主的构成,尤其强调人民主权和人权之间的内在关系。因为人民的主权意志只能表达于普遍和抽象之法规的语言之中,这种语言中就直接铭刻着每个人对于平等的主观自由的权利,也就是康德作为基于道德之上、置于政治意志形成过程之先的人权。”[17](P.125)哈贝马斯的此等评论不但深刻揭示了卢梭人民主权思想中的人权内涵,同时亦将他本人对人民主权与人权的认知和盘托出了。在卢梭和康德等前人基础上,哈贝马斯提出了独创性的人民主权程序论,以为之辩护。

  1988年12月,哈贝马斯发表了题为“作为程序的人民主权”的演讲。在此篇检讨法国大革命的演讲中,哈贝马斯对人民主权概念进行了反思,指出“在实现所有公民对政治意志形成过程之平等参与的法治国建制化的艰难过程中,内在于人民主权概念本身的矛盾也暴露出来了。人民,所有国家权力应该从此出发的人民,并不构成一个有意志有意识的主体。它只能以复数而出现,而作为人民它既无法整个地具有意识,也无法整个地采取行动”[17](P.627)。在反思基础上,哈贝马斯提出了原创性的对人民主权的程序化诠释,他认为,借助于建制化的交往权力,人民主权可以变得非实体化,“它升华为具有法治国建制形式的意志形成过程和文化上动员起来的公共领域之间的那种难以捉摸的互动关系。处于交往之流的主权者使自己在公共交往的权力中发挥作用”[17](P.646)。当把人民主权视为一种交往权力、对其作程序化理解时,那人民主权异议者所关注的人权问题就迎刃而解了。诚如哈贝马斯所言:“人权与人民主权并不冲突;它们等同于一个以公共商谈形式形成意志的自我限制的实践方式的构成性条件。因此,权力分立可以用对于由此形成的法规之运用的逻辑、受控制执行的逻辑来加以解释。”[17](P.636)

  哈贝马斯在这个演讲中对人民主权理论所进行的全新解读,拉开了他为人民主权理论辩护、借助对人民主权的程序化诠释来建构基于商谈理论之权利体系的帷幕。在哈贝马斯阐发的权利体系中,人民主权和人权之间并不像人民主权异议者所理解的那样,是一种相斥关系,相反,它们是互为前提的东西,离开了人民主权,人权就成为无本之木,没有了人权,人民主权将失去存在的价值和意义。作为程序化的人民主权将为规制私人自主和公共自主之法律的制订提供深入的伦理-政治商谈机制,此等人人皆有机会广泛参与的商谈机制,能够保证法律是私人自主和公共自主得到最大程度满足的良善之法,这种法律以承认政治自由和扞卫人权道德为旨趣。

  在哈贝马斯的权利体系中,私人自主实际上是指个人的主观权利,它代表着个人自由的内在意志;而公共自主强调的是群体和社会意愿与意志的共识不但可以达成而且能够付诸实施,即群体和社会的自我-共同主宰。在哈贝马斯看来,“私人自主和公共自主的同源性,只有在用商谈论来澄清自我立法这个意象之含义的时候才得到澄清,根据这个意象,法律的承受者同时也是这些法律的创制者。一方面,人民主权在商谈性意见形成和意志形成过程中获得法律形式;另一方面,人权的实质就在于这种过程得以法律建制化的形式条件之中”[17](P.128)。由此可知,人民主权程序化后,它看似变得不具备实体性了,实则不然,通过它这种程序化的流程,产生了合法性毋庸置疑的法律,而后者正是为人权而生的。借助程序化建制,人民主权与人权具有了共同的主体,它们既都是为人而存在的,又都是由人在行使的。差别仅仅在于人民主权是起点而人权则是终点,如此而已。

  哈贝马斯的权利理论同样是以实定法为基础的,但这种“实定法不能仅仅通过合法律性(Legalit?t)而取得它的合法性(Legitimit?t)基础;合法律性是不问法律承受者的态度和动机的。”[17](P.40)如何化解实定法的合法性难题,哈贝马斯给出的答案是用交往理性取代传统的实践理性,由前者来引导人们对形成意见和准备决策的诸多商谈所构成的网络予以重构,这样的话,法律规范的承受者就同时作为一个整体把自己理解为这些规范的理性创造者,“就此而言,现代法的基础是一种以公民角色为核心、并最终来自交往行动的团结”[17](P.41)。哈贝马斯还进一步指出:“现代法不再把规范性期待放在道德负荷减轻了的个人身上,而把它放在那些确保人们行动自由之间可协调性的法律之上。这些法律的合法性(Legitimit?t)来自一种立法程序,而这种立法程序本身又是以人民主权原则为基础的。合法性来自合法律性(Legalit?t)这种悖论性现象,必须通过确保公民对其政治自主性之运用的权利而得到说明。”[17](P.105)简言之,作为人权合法性根据的法律的合法性只能渊源于它的民主立法程序,而后者必然要求有人民主权原则的政治实践。

  那人民主权原则具体是如何被实践的呢?哈贝马斯对此问题有相当充分的阐发。他说:“‘一切国家权力来自人民’的原则,是通过一种建制分化的意见形成和意志形成过程的交往预设和程序而得到实现的。在商谈论的法治国概念中,人民主权不再体现在一种自主公民的有形聚集之中。它被卷入一种由论坛和议会团体所构成的可以说是无主体的交往循环之中。只有以这种匿名的方式,它的处于交往之流中的权力才能把国家机器的行政权力同公民的意志连接起来。”[17](P.168)除了人民的意志通过交往权力而介入国家机器的行政权力外,根据人民主权原则,还可以得出法治国的一系列基本原则如人权保护、权力分立等等,人民主权原则正是借助于这些具体化的法治国原则来厉行法治和保障人权的。哈贝马斯指出:“根据人民主权的原则,一切国家权力都来自人民;在这个原则中,既包含机会平等地参与民主的意志形成过程这种主观权利,也包含公民自决的建制化实践这种客观法的创造可能性作用。这个原则形成了权利体系与民主法治国之上层建筑之间的连接枢纽。”[17](P.207)从这种商谈论角度来理解人民主权,那它意味着几个方面的原则性后果,如(1)通过一个独立的司法部门而确保的对个人权利的全面保护;(2)行政部门必须服从法律以及各部门之间的权力分立;(3)国家与社会相分离,社会权力成为一种交往权力,等等。哈贝马斯还强调,国家权力来自人民这条原则,必须根据具体情况被具体化为这样一些形式:思想和信息自由,集会和结社自由,信仰、良心和信教自由,参加政治选举和投票的权利,参加政党和公民运动的权利,等等[17](P.156)。总之,在程序化的人民主权观念中,人民主权事实上意味着人民享有各项宪法权利,人民掌握主权这种至上之权不为别的,就为了保障自己的各项基本权利,以实现人作为目的的道德性存在,使私人自主和公共自主能获得最大限度的和谐共存。

  在对人民主权进行程序化注解,提出人民主权的商谈理论和权利体系之前,哈贝马斯首先回顾和评价了康德、卢梭等人的社会契约理论。他认为,康德、卢梭所言的社会契约为人民主权与人权之间的彼此联结和相互依赖搭建了一个平台。他说:“确保自由的法规的合法性问题必须在实证法范围之内找到一个回答,社会契约把法权原则置于统治地位,即把立法者的政治意志形成过程同一种民主程序的条件结合起来,在这种条件下,以符合程序方式达成的结果本身就表达了所有参与者的共同意志或理性共识。这样,在社会契约中,经过道德论证的对于平等的主观自由的人权,就与人民主权的原则交叉在一起了。”[17](P.116-117)此等评论说明,哈贝马斯事实上是在卢梭和康德的社会契约理论基础上提出他的程序化人民主权学说的,其对人民主权所作的程序化诠释可谓与卢梭、康德等人的人民主权理论一脉相承。

  五、反思与启示

  人民主权是人类政治文明的产物。在人类漫长的政治治理长河中,主权归属问题在各个国家都经历了一个程度不同的演变过程,但自美国独立战争和法国大革命以来,人民开始越来越显然地成为一种较为主流的主权行使主体,人民主权愈来愈普遍地成为一种经验的政治事实,而宪法对人民主权的确认即人民主权的法律规范化亦所在多有。几百年来人民主权理论经历了一个异议与辩护交替出现的演变过程,然而,有一点是清晰可见的,那就是人民主权与人权已然如影随形,难离难弃。在人民主权理论的演变过程中,人权问题受到了日益强烈的关注,它旗帜鲜明地成为人民务必掌握主权这种至高之权的关键性因素。不管是对人民主权深表异议的反对派,还是为人民主权强力辩护的支持者,其异议和辩护的理由足以表明,为人民主权提供正当性基础的不是别的,正是人权。马里旦说“主权和绝对主义这两个概念是在同一块铁砧上一起煅制出来的,我们必须一起加以废弃”。套用他的这个修辞,那可以说:人民主权和人权这两个概念是在同一块铁砧上一起煅制出来的,我们必须一起加以维护。

  有学者曾指出:“如果忽视人民主权论,不仅宪政结构必然会失衡,必然间接地危及日常的个体的现实的生活,而且人民的参与和自治也将失去合法性支持。”[18]此等判断诚非危言耸听,在理论上和实践上它都经得起检验。众所周知,现代民主制度的法理依据就是人民主权,正因为人民才是最终权威的来源,所有行使立法、行政等国家权力的机构都应当由人民选举的代表来组成。规范化的宪法和法治体制之所以能胜任保障人权的功能,其根源还在于人民拥有自由的民主选举制度。即便像英国这种典型的议会主权国家,其下议院议员亦由民主选举产生。由此可知,依赖民主选举制度证明其正当性的议会主权,其实与人民主权殊路同归了,即两者形成了民主制度的人民选举共识。人民主权透过民主制度而建立起保障人权的宪法和法治制度。

  对于人民主权与人权——宪政体制之终极目标——之间的有机统一关系,陈端洪亦有过分析,他说:“在现代共和制国家,宪法上都奉行人民主权,宪政与人民主权不可分离。其实,宪法的第一任务在逻辑上不是限制权力,而是赋权(empowerment),只有赋予国家包括国家各机构以合适的权力,政治体才成其为一个整体,一个能够运转的整体……如果说宪法即建构或赋权,那也是结构化地建构、有限地赋权。我们可以这样描述主权和宪政的关系:主权完成了现代国家建构的第一步,即对统一秩序的建构任务;宪政试图完成第二步,即主权的结构化分析和内部制衡。”[14](序1、P.7)如果对“宪法即建构或赋权”和“主权完成了现代国家建构的第一步”予以简化,那我们完全可以把主权理解为制宪权,而人民主权就意味着人民制宪,即制宪权属于人民。根据王锴教授的研究,制宪权本质上应该是一种权威而不是权力,它这种权威的最终来源只能是人民主权,宪法制订之后人民主权转化为国民主权,主权者被虚位化了[19]。与此同时,王建学博士通过考察法国思想家西耶斯的宪法人生得出了这样一种结论,即人权乃是制宪权的目标和前提,驯化制宪权的是人权[20]。综合陈端洪、王锴和王建学三位学者的研究,我们可以将人民主权、制宪权和人权之间的关系概括如下:

  作为一种终极权威,人民主权派生出制宪权,并借助制宪而为生活于主权之下的所有人制订出一部具有终极效力的宪法,这部事实上由人民制订的宪法以规范统治权力和保障人民的民主与人权为旨归。简言之,通过实体化的制宪权和宪法,权威性的人民主权和人权之间获得了沟通管道,两者因此而统一起来,而不是像人民主权异议者所理解的那样,两者之间处于一种不相容的对立关系。

  受此启发,除像哈贝马斯那样对人民主权作一种程序化诠释外,我们还可以把人民主权理解为一种最高权威,10而不是一种内含外在强制手段之使用的最高权力。当对人民主权作一种权威化解释,那人民主权、制宪权及宪法三者之间可能的紧张关系就涣然冰释了。如此一来,人民主权与人权之间互为前提、共存共荣之关系就可谓是水到渠成了。

  不宁唯是,当我们把人民主权理解为一种至上权威时,就更容易明白日本学者筱田英朗有关主权的研究结论。他说:“任何东西都不能废除作为最基本公共权威的主权概念。的确,主权已经失去了其被幻想出来的至高性和独立性。但它仍然具有有限的至高性和独立性……也许,现在我们需要做的是,既不攻击主权,也不保卫主权,而是密切注视国际社会的宪法规则的健康发展。”[21](P.182-183)毋庸讳言,筱田英朗的此等论断同样适用于人民主权。主权这种公共权威赋予人民最为适当,人民是所有公共权威的源泉,没有人民就没有公共权威,亦不需要任何的公共权威。正如美国“宪法之父”麦迪逊(James Madison)所言:“联邦政府和州政府事实上只不过是人民不同的代理人和委托机构,它们被配置不同的权力,旨在达到不同的目的……最终的权威——不管其派生物可能在何处被发现——只能存在于人民中间”,“人民是权力的唯一合法源泉”[22](P.266、286)。时至21世纪之今日,我们无须对人民主权抱持异议心态,更不必攻击之,亦无须为之辩解,拿出誓死扞卫人民主权的架势。理性而又明智的姿态应该是热切留意国际社会的宪法规则的更新换代,因为历史事实一再地证明,国际社会的宪法规则往往会进一步巩固业已被承认的人权,并顺应时代潮流不断扩展新的人权领域及其保护深度。作为一个法治后发国家,一个人权入宪至今不过十年的人权发展中国家,我们与其在人民主权这块面子上纠缠不休,就毋宁在人权这个里子上坚持不懈。与程序化、权威化的人民主权面子相比,实体化和民主化的人权里子更值得关注。

  曾有学者研究指出:“新中国时期,‘主权’概念虽然依然存在,但基本上是在外交场合使用,而没有体现在‘主权在民’条款之中。”[23]所谓“主权在民”只不过是人民主权的另一种表述。此等研究表明,1949年之后人民主权及其应然的人权保障并未在宪法和法律的规范条款中得到足够的承载与彰显,在政治层面的躬行实践就更为薄弱。幸运的是,继1999年“依法治国,建设社会主义法治国家”入宪之后,2004年“国家尊重和保障人权”又正式载入宪法。对于我们来说,如今重要的是深入探讨我国的人民主权之制宪传统,并在已有的研究基础上进一步深化人民主权与人权之间的关系研究,11重估人权入宪对于人民主权之制宪传统的价值和意义。在关注人民主权这个面子的同时,理应更加热诚地关注人权这个里子。12在人权获得充分保障的欧美日等法治成熟国家和地区,其主权问题往往随之被淡化,主权理论在现代的衰弱其根本原因在于这样一个事实,即人权保障在世界范围内取得了日益明显的进步。当下我国,如果不从立法、执法和司法方面切实强化对人权的保障,而一味地纠结于主权归谁享有,那诚然是为了面子而丢了里子。作为一个成文宪法国家,我国宪法已然明文规定了主权属于人民,任何有关主权归属之争议都是罔顾法律规范事实的泛政治化话语,对此大可不必理会。我们现在最需要的是,不断完善我国的人权保障,使人民主权面子之下的里子变得越来越扎实丰厚,让我们人民不但拥有人民主权之名,更享有人权这一人民主权之实。

  如果说“二战”之前,人类始终处于国家主权的时代,那“二战”后随着民族国家神话的不断打破和国家集体观念的日益式微,国家主权的神圣性已然成为明日黄花,取而代之的则是作为原子式个人的个体人权的勃兴和普及。借用联合国前秘书长安南(Kofi Anan)的话来说,人类正在经历着从“国家主权(state sovereignty)”向“个人主权(individual sovereignty)”的转变[24]。正视并顺应此等浩浩汤汤之世界时势,无疑是身为世界大国的中国应有的姿态。在国家的此等转变过程中,当代中国宪法学人当然不可缺席,至少在理论上可以有所作为。

  参考文献

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  [23] 钱宁峰:“辛亥以来‘主权在民’条款的中国式阐释”,载《法学研究》2011年第5期。
  [24] Kofi Anan,Two Concepts of Sovereignty,The Economist,Sep.16,1999.

  注释

  11912年《中华民国临时约法》第2条规定“中华民国之主权,属于国民全体”,1923年《中华民国宪法》第2条规定“中华民国主权,属于国民全体”,1931年《中华民国训政时期约法》和1946年《中华民国宪法》同在第2条中规定“中华民国之主权属于国民全体”,1954年《宪法》第2条、1975年《宪法》第3条和1978年《宪法》第3条均规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”。尽管这些宪法条款在用词上有“国民”和“人民”之分,但它们所代表的对象是一样的,都是指生活于宪法之下的所有人。当然,在主权学说上,国民主权与人民主权并非同一个概念,后者看重全民公决等民主形式,否定代议制,容易导致直接民主制,而前者主张人民仅可通过其代表行动,它具有排斥民主制的贵族政体因素。相关介绍可参见[日]卢部信喜:《制宪权》,王贵松译,中国政法大学出版社2012年版,第63-64页。
  2大多数宪法教科书为何不讲授人民主权,或许张千帆教授的夫子自道能让我们管窥个中的部分原委,他说:“本书也没有述及‘国家主权’概念……即使是‘人民主权’这个概念,宪法学也不宜多提--问题不是人民有没有主权,他们当然有,而是这个‘主权’究竟意味着什么?如何体现并体现在哪里?……最重要的是,‘主权’是一个抽象的整体概念,在实际中操作性不强,且容易被滥用而失去意义。”(参见张千帆:《宪法学导论》序言,法律出版社2004年版,第6-7页)对于张教授的此等论断,本文最后的反思部分予以了回应。
  3(1)需要说明的是,在政治思想史上关于人民主权理论出现过很多流派,除了本文重点分析的几位大家外,马列主义经典作家如马克思、列宁、斯大林等人对人民主权亦有深刻的分析,碍于知识背景及文章篇幅,本文只能有所侧重,有所舍弃。
  4(1)U.S.Term Limits,Inc.v.Thornton(93-1456),514 U.S.779,782(1995).
  5(2)法国1958年宪法第3条规定:“国家主权属于人民,并由人民通过其代表或公民投票来行使。任何的部分的人民以及任何的个人都不得行使国家主权。”
  6(1)德国法学家施米特(Carl Schmitt)就将主权定义为“决定非常状态”的非常权力,且“非常状态的首要特征就是不受限制的权威,它意味着终止整个现有秩序”,并说“一切法律均是‘具体处境中的法’(Situationsrecht)。统治者创造并保护整个处境,他垄断了最终决定权。国家主权的本质正在于此,它必须在法理上正确地界定为对决定权的垄断,而不是对强制和统治的垄断。非常状态最为清楚地揭示了国家权威的本质。决断在这里与法律规范分道扬镳,若用一个悖论来表示就是,权威证明了无需在法律的基础上制定法律。”(参见[德]卡尔·施米特:《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2003年版,第6、11、12页)在主权意味着一种决断权方面,卢梭与施米特可谓心有灵犀。不过,卢梭同时也将主权理解为立法权,决断与立法权在卢梭的理论体系中具有同一性,但显然的是,施米特把立法权界定为决断权的下位概念,立法权必须服从作为主权的决断权。
  7(2)人民自己立法,不只是卢梭这么认为,康德对此亦深表认同,康德指出:“立法权,从它的理性原则来看,只能属于人民的联合意志。因为一切权利都应该从这个权力中产生,它的法律必须对任何人不能有不公正的做法。如果任何一个个人按照他与别人相反的观点去决定一切事情,那么,他就可能经常对别人作出不公正的事情……只有全体人民联合并集中起来的意志(这就是每一个人为全体决定同一件事,以及全体为每一个人决定同一件事),应该在国家中拥有制定法律的权力。”参见[德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第140页。
  8(1)主权的重要体现是立法,此乃主权理论中的一个通说。关于主权者立法,霍布斯亦表达过类似观点,他说:“在所有的国家中,不论主权者像君主国家中那样是一个人,还是像民主与贵族国家中那样是多数人组成的会议,都唯有主权者能充当立法者……主权者便是唯一的立法者。同样的道理,已订立的法律除开主权者以外便没有人能废除,因为一种法律除非用另外一种法律禁止其执行,否则就无法废除。”参见[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第206-207页。
  9(2)参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第51、69页。卢梭可以说是个法律至上主义者,在他眼里,“立法者在一切方面都是国家中的一个非凡人物。如果说由于他的天才而应该如此的话,那末由于他的职务他也同样应该如此”。(参见前引书,第55页)萨托利评论卢梭时曾指出:“卢梭的目的是要发明一种能够阻挠和限制立法的制度,从而把人类从他的羁绊中解脱出来。因为他感到,解决保障自由的问题,完全取决于法律至上,而且是取决于那种避免雅典式民主的立法结果的法律至上,即避免人民主权凌驾于法律之上。”参见[美]萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,上海人民出版社2009年版,第344页。
  10(1)权力与权威之间的区分问题相当复杂,两者的共同点是要求服从,不同点是后者排除暴力等强制手段的使用,一旦使用强制力量则意味着权威失败、权力登场。关于两者的区分德国宪法学家施米特曾指出:“与权力(必定是实实在在的)相对应的是主权和威严之类的概念;相反,权威指的是一种本质上以连续性因素为基础的声望,涉及到传统和持久性。”参见卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第84页注释1。
  11(2)肖君拥教授对人民主权与人权宪政之间的关系曾作过系统的研究,参见肖君拥:《人民主权论》第三章,济南:山东人民出版社,2005年,第123页以下。
  12(3)在这方面,我国宪法学研究堪称已然走在路上了,参见张千帆:“从‘人民主权’到‘人权’--中国宪法学研究模式的变迁”,载《政法论坛》2005年第2期。

原文出处:刘练军.人民主权理论的思想史叙事[J].政法论坛,2020,38(03):3-16.

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